火眼金睛识别“非法吸收公众存款”
发布时间：2021-01-19 09:09:03 作者： 来源：中国银行保险报网
□杨拓 刘珊
行为人以第三方（银行、私募基金、投资公司等）名义，通过公开宣传的方式向社会不特定对象销售“私募基金理财产品”的行为，本质是以发行私募基金之名，行非法吸收公众存款之实，应当认定为非法吸收公众存款罪。
王梓/制图
案情：私募基金高管以高额回报为噱头，向不特定的投资人吸收资金
自然人A，在2013年至2014年之间，任××财富公司（已登记的私募基金管理人）法定代表人。其在2013-2014年向不特定的多名投资人宣传介绍××项目、××财富××建筑应收账款收益权基金、××财富××保障房基金等项目，并许以高额回报，向投资人借款融资。后多名投资人与××财富公司签订北京××投资管理中心（有限合伙）（以下简称××中心）、上海ZZ投资合伙企业（有限合伙）入伙协议、合伙协议，并将现金转账至××财富公司提供的账户下。前期，××财富公司向投资人正常返息，后期停止返息，并以各种理由推脱返款。共计吸收B等136名投资人资金共计人民币1亿8千万余元，后返款人民币1千余万元，造成投资人损失共计人民币1亿6千万余元。
争议焦点
本案的争议问题是：A委托第三方代为销售其私募基金理财产品的行为，应当定性为合法私募还是非法公募。
私募与公募的定义
我国现行法律、法规及规范性文件中目前没有对私募与公募有明确的定义，虽然《公司法》第七十八条规定了设立股份有限公司，发起人不得超过200人；《证券法》第九条第二款规定了，“有下列情形之一的，为公开发行：（2）向特定对象发行证券累计超过二百人……”，但上述规定不能直接作为认定募集行为构成刑法上的公募的依据。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定了“……应认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，但该规定仅是指出了非法吸收公众存款的构成要件，也未明确“社会公众”的定义，因此实践中如何区别合法私募与非法公募，仍存在一定的难度。
随着《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等自律性规范的出台，私募基金备案、发行行为从制度上有了监管。结合上述法律法规的内容，合法私募应当具备以下条件：
（一）发行主体：必须是在中国证券投资基金业协会登记备案的私募基金管理人
私募基金的发行主体必须是已登记过的私募基金管理人，以此区别于未经批准而擅自吸收资金的行为。
（二）发行程序：依照规定履行登记、备案程序
私募基金管理人应当向基金业协会报送基本信息并申请登记，基金业协会在收到登记材料的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人的基本情况，为私募基金管理人办结登记手续。在公告及登记备案完结后，私募发行方可进行。
（三）发行对象：必须特定，且必须是合格投资人
私募基金属于高风险高收益型理财产品，因此其认购人需具备一定的风险承受能力。私募基金要求认购人均为合格投资者，我国法律法规规定：投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关资产条件（单位净资产不低于1000万元，个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元）的单位及个人。
（四）发行方式：必须是非公开发行
《私募投资基金募集行为管理办法》规定了私募基金管理人不得通过公开方式或公开渠道推介私募基金，禁止以媒体、电影、广告、互联网、讲座、推介会、报告会、分析会、微信朋友圈等方式进行公开宣传。
综上可见，私募发行最显著的特点是其不公开性。私募基金管理人应当对私募基金的募集过程负责，确保私募基金发行的不公开性。如果发行人对其发行行为缺乏管理，存在公开发行或公开宣传的情况的，其应当对发行行为所造成的危害后果承担责任。
合法私募与非法吸收
公众存款罪如何区分
私募基金属于非公开发行的理财产品，其与非法吸收公众存款存在一定的差异，比如发行主体是否具备发行产品的资格、发行行为是否具备非公开性、发行的对象是否具备特定性、是否利用高额收益等噱头吸引投资人、是否存在风险与收益不匹配等多种情况。具体如何区分合法私募与非法吸收公众存款，可从以下几点进行判断：
（一）募集资金的对象是否特定
私募发行的募集对象需为法律法规规定的合格投资者，具备一定的风险承受能力，且私募基金的发型对象人数不得超过法律规定的人数。
非法吸收公众存款是通过正常融资渠道之外的其他方式或借用合法吸收存款的名义，向社会公众募集资金用以挥霍或其他目的，非法吸收公众存款对其融资的对象不进行区分，不要求是合格投资者。
（二）募集资金的方式是否公开
《私募投资基金募集行为管理办法》规定了私募机构及从业人员推介私募基金时，不得以公开出版资料、面向公众的宣传单、海报、广告、电视、电影、电台等公众传播媒体、报告会、说明会、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。
（三）募集对象的人数是否受到限制
我国公司法、合伙企业法、证券法等对于公司、合伙企业的股东/合伙人人数、公开募集均已作出较为明确的约定。且实践中，私募基金产品的投资人，存在以合伙企业有限合伙人或基金产品的股东的身份参与投资，因此应符合合伙企业法和公司法对于股东/合伙人人数的要求。而非法吸收公众存款或集资诈骗则对人数没有限制。
（四）投资收益是否固定、风险是否揭示
私募投资基金的投资者是自担风险，以此才符合风险与收益相匹配的原则。而非法吸收公众存款罪则时常出现通常是以高息揽储、向投资人许以高额回报来诱导投资人参与投资，隐瞒投资风险或故意诱导忽视风险，吸收不特定公众的资金。
（五）行为人是否积极履行审慎管理义务
私募基金的管理人具备相应的专业化的管理能力，以自己的专业化能力谋求私募基金产品的收益，对其管理的基金产品，私募基金管理人负有审慎管理的职责，如引起过失造成私募基金财产损失的，其负有民事赔偿责任。但常见的非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪的行为人，对于其汇集的财产，一般不会进行审慎的管理，常见的就是账目不清，公款私用。
案件警示
随着经济的发展，非法吸收公众存款等犯罪也开始披上合法募资的外衣，投资人拟投资私募产品时，应做好以下几点：
在确保机构正规的前提下，核实正规机构的工作人员身份信息后，再了解理财产品的其他情况；
牢记收益越高风险越大的客观现象，理性选择与风险承受能力相匹配的产品；
谨慎对待高收益、保本保收益等宣传口号的产品。
（作者单位：杨拓，北京观韬（西安）律师事务所；刘珊，中国东方资产管理股份有限公司陕西省分公司）
□杨拓 刘珊
行为人以第三方（银行、私募基金、投资公司等）名义，通过公开宣传的方式向社会不特定对象销售“私募基金理财产品”的行为，本质是以发行私募基金之名，行非法吸收公众存款之实，应当认定为非法吸收公众存款罪。
王梓/制图
案情：私募基金高管以高额回报为噱头，向不特定的投资人吸收资金
自然人A，在2013年至2014年之间，任××财富公司（已登记的私募基金管理人）法定代表人。其在2013-2014年向不特定的多名投资人宣传介绍××项目、××财富××建筑应收账款收益权基金、××财富××保障房基金等项目，并许以高额回报，向投资人借款融资。后多名投资人与××财富公司签订北京××投资管理中心（有限合伙）（以下简称××中心）、上海ZZ投资合伙企业（有限合伙）入伙协议、合伙协议，并将现金转账至××财富公司提供的账户下。前期，××财富公司向投资人正常返息，后期停止返息，并以各种理由推脱返款。共计吸收B等136名投资人资金共计人民币1亿8千万余元，后返款人民币1千余万元，造成投资人损失共计人民币1亿6千万余元。
争议焦点
本案的争议问题是：A委托第三方代为销售其私募基金理财产品的行为，应当定性为合法私募还是非法公募。
私募与公募的定义
我国现行法律、法规及规范性文件中目前没有对私募与公募有明确的定义，虽然《公司法》第七十八条规定了设立股份有限公司，发起人不得超过200人；《证券法》第九条第二款规定了，“有下列情形之一的，为公开发行：（2）向特定对象发行证券累计超过二百人……”，但上述规定不能直接作为认定募集行为构成刑法上的公募的依据。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定了“……应认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，但该规定仅是指出了非法吸收公众存款的构成要件，也未明确“社会公众”的定义，因此实践中如何区别合法私募与非法公募，仍存在一定的难度。
随着《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等自律性规范的出台，私募基金备案、发行行为从制度上有了监管。结合上述法律法规的内容，合法私募应当具备以下条件：
（一）发行主体：必须是在中国证券投资基金业协会登记备案的私募基金管理人
私募基金的发行主体必须是已登记过的私募基金管理人，以此区别于未经批准而擅自吸收资金的行为。
（二）发行程序：依照规定履行登记、备案程序
私募基金管理人应当向基金业协会报送基本信息并申请登记，基金业协会在收到登记材料的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人的基本情况，为私募基金管理人办结登记手续。在公告及登记备案完结后，私募发行方可进行。
（三）发行对象：必须特定，且必须是合格投资人
私募基金属于高风险高收益型理财产品，因此其认购人需具备一定的风险承受能力。私募基金要求认购人均为合格投资者，我国法律法规规定：投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关资产条件（单位净资产不低于1000万元，个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元）的单位及个人。
（四）发行方式：必须是非公开发行
《私募投资基金募集行为管理办法》规定了私募基金管理人不得通过公开方式或公开渠道推介私募基金，禁止以媒体、电影、广告、互联网、讲座、推介会、报告会、分析会、微信朋友圈等方式进行公开宣传。
综上可见，私募发行最显著的特点是其不公开性。私募基金管理人应当对私募基金的募集过程负责，确保私募基金发行的不公开性。如果发行人对其发行行为缺乏管理，存在公开发行或公开宣传的情况的，其应当对发行行为所造成的危害后果承担责任。
合法私募与非法吸收
公众存款罪如何区分
私募基金属于非公开发行的理财产品，其与非法吸收公众存款存在一定的差异，比如发行主体是否具备发行产品的资格、发行行为是否具备非公开性、发行的对象是否具备特定性、是否利用高额收益等噱头吸引投资人、是否存在风险与收益不匹配等多种情况。具体如何区分合法私募与非法吸收公众存款，可从以下几点进行判断：
（一）募集资金的对象是否特定
私募发行的募集对象需为法律法规规定的合格投资者，具备一定的风险承受能力，且私募基金的发型对象人数不得超过法律规定的人数。
非法吸收公众存款是通过正常融资渠道之外的其他方式或借用合法吸收存款的名义，向社会公众募集资金用以挥霍或其他目的，非法吸收公众存款对其融资的对象不进行区分，不要求是合格投资者。
（二）募集资金的方式是否公开
《私募投资基金募集行为管理办法》规定了私募机构及从业人员推介私募基金时，不得以公开出版资料、面向公众的宣传单、海报、广告、电视、电影、电台等公众传播媒体、报告会、说明会、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。
（三）募集对象的人数是否受到限制
我国公司法、合伙企业法、证券法等对于公司、合伙企业的股东/合伙人人数、公开募集均已作出较为明确的约定。且实践中，私募基金产品的投资人，存在以合伙企业有限合伙人或基金产品的股东的身份参与投资，因此应符合合伙企业法和公司法对于股东/合伙人人数的要求。而非法吸收公众存款或集资诈骗则对人数没有限制。
（四）投资收益是否固定、风险是否揭示
私募投资基金的投资者是自担风险，以此才符合风险与收益相匹配的原则。而非法吸收公众存款罪则时常出现通常是以高息揽储、向投资人许以高额回报来诱导投资人参与投资，隐瞒投资风险或故意诱导忽视风险，吸收不特定公众的资金。
（五）行为人是否积极履行审慎管理义务
私募基金的管理人具备相应的专业化的管理能力，以自己的专业化能力谋求私募基金产品的收益，对其管理的基金产品，私募基金管理人负有审慎管理的职责，如引起过失造成私募基金财产损失的，其负有民事赔偿责任。但常见的非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪的行为人，对于其汇集的财产，一般不会进行审慎的管理，常见的就是账目不清，公款私用。
案件警示
随着经济的发展，非法吸收公众存款等犯罪也开始披上合法募资的外衣，投资人拟投资私募产品时，应做好以下几点：
在确保机构正规的前提下，核实正规机构的工作人员身份信息后，再了解理财产品的其他情况；
牢记收益越高风险越大的客观现象，理性选择与风险承受能力相匹配的产品；
谨慎对待高收益、保本保收益等宣传口号的产品。
（作者单位：杨拓，北京观韬（西安）律师事务所；刘珊，中国东方资产管理股份有限公司陕西省分公司）
